Despido objetivo por faltas de asistencias justificadas

¿Me pueden despedir por faltar al trabajo? Esta es la pregunta que se hacen muchos trabajadores en España a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 de 16 octubre en la que se avala la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas ante faltas de asistencia justificadas pero intermitentes.

Para comenzar, debemos de tener en cuenta que, pese a que puede parecer una cuestión novedosa, ya que no se ha recurrido a este despido con frecuencia, el cambio normativo que provoca la legalidad de este despido, viene recogido en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, o lo que es lo mismo, en la manida reforma laboral del año 2012.

En dicha reforma se introducía una modificación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores pasando a entender que el empleo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, eso sí, siempre y cuando éstas alcancen un porcentaje determinado en un tiempo establecido de 2 o 12 meses, según el caso, teniendo en cuenta la fecha de despido a efectos de contabilización del período de inasistencia al trabajo. Como ejemplo, podríamos indicar que, para una jornada de 40 horas semanales, para que se pueda considerar como causa objetiva de despido, habría que faltar 8 jornadas hábiles en un plazo de 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles. O bien faltar 20 jornadas en un plazo de 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12.

Además, es importante mencionar, para que no se origine una cierta alarma, que no todas las ausencias al trabajo o absentismo pueden dar lugar a la aplicación de este tipo de despido. Mientras que las ausencias derivadas de enfermedad o indisposición de corta duración, con parte médico de baja o no, inferiores a 20 días consecutivos sí lo son (estas ausencias al puesto de trabajo injustificadas pueden ser motivos de sanción disciplinaria y, por lo tanto, en su último efecto, de despido), no se computarán como ausencias justificables de despido las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (no se especifica cuáles son consideradas enfermedades graves). Así mismo, tampoco se computarán la siguientes: las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Una consideración importante es saber que esta modificación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, introducido por la reforma laboral del año 2012 está motivada por el intento de acabar con parte del absentismo injustificado que padecen las empresas y evitar así, el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo y que afectan a su productividad. A modo de ejemplo, indicar que en el año 2018 la tasa de absentismo laboral en España batió un récord y ascendió al 5,3%, lo que equivale a más de 100 millones de horas al mes, unos 1.350 millones de horas al año se pierden por ausencias al puesto de trabajo (según datos de Adecco).

De todos modos, aunque la incorporación al Estatuto de los Trabajadores de esta nueva modalidad de despido por causas objetivas por absentismo fue legislada con la finalidad de evitar el incremento indebido de los costes salariales que para las empresas supone dicho absentismo (justificado e injustificado) y, pese a encontrar fundamento en la libertad de empresa y la defensa de la productividad de la misma, claramente entra en lo que parece una limitación del derecho al trabajo y puede provocar una tensión en la relación laboral entre empresa y trabajador.

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional, las empresas se encuentran con una nueva legitimación para llevar a cabo despidos por causas objetivas ante faltas de asistencia justificadas, por lo que habrá que estar atentos a la repercusión real y al posible efecto llamada en el aumento de estos despidos y sus repercusiones en el mercado de trabajo y los efectos reales del porcentaje de absentismo del mercado laboral en España.

*Mauro Blanco es Asesor Laboral en INTER Asesoría