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miércoles | 24 abril | 2024
Existe gran controversia relacionada con el encuadramiento en Seguridad Social debido en parte a la jurisprudencia contradictoria que se ha generado en cuanto al régimen de Seguridad Social que aplica a altos directivos, administradores y consejeros que no ha hecho más que crear confusión.
Los asesores nos encontramos muchas veces ante la pregunta de nuestros clientes de cómo deben realizar su alta en el sistema de Seguridad Social, para resolver esta cuestión existen diversos factores que determinarán la cotización o no a la Seguridad Social y el régimen aplicable y que en algunos de los casos es la justicia la encargada de aclararlo.
Aunque el encuadramiento de personas físicas en el Régimen Especial de Autónomos (RETA) es bastante claro, no lo es tanto cuando nos encontramos ante sociedades.
La remuneración del cargo, la tenencia del control efectivo de la sociedad (directo o indirecto), el grado de parentesco, la condición de socio junto con el porcentaje de participaciones, las funciones propias dentro de la sociedad de administrador u otras determinan la adscripción del administrador a uno de los siguientes regímenes:
* Régimen General
* Régimen General Asimilado
* RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).
¿Entonces, cuando es obligatorio encuadrarse como RETA cuando se es administrador? Teniendo en cuenta el vínculo con la sociedad, en los siguientes supuestos:
* Ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo del consejero o administrador o presten otros servicios para una sociedad de capital, cualquiera que sea la relación jurídica bajo la que presten;
* Perciben por ello una contraprestación; y
* Poseen el control efectivo, de forma directa o indirecta de la sociedad
Hay que precisar que la prestación de servicios se entiende cuando se realiza de manera profesional, de manera habitual, personal, directa y a título lucrativo, siendo indiferente que se trate de administrador social, de un socio-trabajador o cualquier otra situación bajo la que se presente servicios, la Tesorería General de Seguridad Social salvo prueba de lo contrario presumirá que todos los administradores ejercen funciones de dirección y gerencia.
En cuanto al título lucrativo, no es necesario que los servicios sean retribuidos, ya que se admite que implique un ingreso en el patrimonio del interesado, bien por dividendos o por incremento del activo de la sociedad.
¿Qué entiende Seguridad Social por control efectivo?
Aquí el factor que determina y suscita más problemas a la hora del encuadramiento en la práctica.
La manera de determinar cuándo un administrador, un alto cargo o socio-trabajador posee, directa o indirectamente el control societario se establece una serie de presunciones vinculadas a la posesión de acciones o participaciones de la sociedad.
La TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social) presume el control efectivo en los siguientes supuestos:
* Posea la mitad del capital socia
* Ostenta participaciones iguales o superiores a la cuarta parte del capital social y ejerza funciones de dirección.
* Conviva, o exista vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad, hasta segundo grado, con socios que ostentan más de la mitad del capital social.
* No concurran las circunstancias anteriores, pero de “hecho” se tenga el control efectivo y la Administración pueda demostrarlo (como puede ser mediante un poder).
En una sociedad, se ejerce el control directo cuando se es titular personalmente de acciones o participaciones sociales que representan al menos la mitad del capital social.
Tanto si se ejerce funciones directivas y gerenciales, como si son funciones de cualquier otra clase, cuando se posea el 50% o más del capital se debe pertenecer al RETA.
En el caso de que el administrador no ejerce funciones de dirección y gerencia, ni ostenta más del 33% del capital social, será de aplicación el Régimen General.
Pertenecen al Régimen General los socios-trabajadores de las sociedades mercantiles, aun cuando pertenezcan al órgano de administración de la misma, siempre que no implique:
*Realización de funciones directivas y/o gerenciales de la sociedad (consejeros pasivos o externos);
*El control efectivo de la sociedad en los términos expuestos anteriormente.
Los administradores o consejeros de las sociedades de capital cuando no poseen el control en los términos previstos (no es propietario de participaciones u ostenta menos de 25% del capital social) y el desempeño de su cargo implica la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad pertenecerán al Régimen General Asimilado, con exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA.
Gran controversia ha tenido este último encuadramiento durante la pandemia, dado que el Régimen General Asimilado no tenía derecho a estar incluidos en ERTE dado su peculiaridad de no cotización a desempleo, ni derecho al cese de actividad de los RETA, ya que su encuadramiento se encuentra dentro del Régimen General.
Nos encontramos ante la disyuntiva de una relación mercantil y la relación laboral especial de alta dirección. Por un lado, tenemos el posicionamiento de Seguridad Social en cuanto al encuadramiento y por otro lado la controversia generada por la Agencia Tributaria en cuanto a determinar la deducibilidad de la remuneración de los administradores y su interpretación de lo que debiera ser una relación laboral o mercantil, interpretación y lectura que no van de la mano en la normativa tributaria y de la seguridad social.
Cabe aclarar, que los socios de mercantiles que no forman parte del órgano de administración, ni trabajen en la sociedad, no existe la obligación de darles de alta en ningún régimen, al igual que cuando el cargo no sea retribuido y no posea el control efectivo, aun cuando el cargo sea de administrador independientemente de las funciones que desarrolle. Al igual que socios capitalistas que no formen parte del órgano de administración, no trabajen en la sociedad, no existe obligación de darles de alta en ningún régimen.
Es por ello que puede darse el caso de una sociedad, donde no exista ninguna persona como autónoma y tampoco en el Régimen General como Asimilado, es decir estaríamos en un supuesto de exclusión del Sistema de la Seguridad Social.
Hasta que salió la Sentencia 1669/2019 de 3 de diciembre de 2019, cuya resolución se hizo efectiva el pasado año por la TGSS 252/2020, no se estaba aplicando bonificaciones en la cuota de los autónomos societarios. Desde ese momento ya no es discutible con la administración que los autónomos societarios, al igual que los demás autónomos se pueden beneficiar de la bonificación de su cuota, durante los dos primeros años de alta.
La bonificación, ha supuesto un reconocimiento a los emprendedores que decidan ejercer su actividad utilizando el vehículo de una sociedad, resultando ser un gran avance y un incentivo a la creación de sociedades mercantiles gracias a los beneficios en cotización reconocidos.
Lorena Torres es Asesora Laboral en INTER Asesoría
